HUKUM PIDANA ADAT KORELASINYA DENGAN FILSAFAT HUKUM, TEORI HUKUM DAN DOGMATIK HUKUM SERTA DALAM YURISPRUDENSI MAHKAMAH AGUNG RI

By Administrator, on 02-12-2010 08:38

Views : 12005    

Favoured : 261

Published in : layanan informasi, Artikel


Oleh: Dr. Lilik Mulyadi, S.H., M.H.[1]

A.  Latar Belakang

         Pada asasnya, terminologi hukum adat[2] berasal dari kata adatrecht yang dipergunakan oleh Snouck Hurgronye dan dipakai sebagai terminologi teknis yuridis oleh van Vollenhoven. Kemudian, terminologi hukum adat dikenal dalam zaman Hindia Belanda diatur ketentuan Pasal 11 Algemene Bepalingen van Wetgeving voor Indonesia (AB) dengan terminologi godsdientige wetten, volksinstelingen en gebruiken, ketentuan Pasal 75 ayat 3 Reglement op het Beleid der Regeling van Nederlands Indie (RR) dengan terminologi Instellingen en gebruiken des volks, berikutnya menurut ketentuan Pasal 128 Wet op de Staatsinrichting van Nederlandsch Indie atau Indische Saatsregeling (IS) dipergunakan terminologi godsdientige wetten en oude herkomsten dan berdasarkan ketentuan Stb. 1929 Nomor 221 jo Nomor 487 terakhir dipergunakan terminologi adatrecht.

         Dikaji dari perspektif peraturan perundang-undangan Indonesia saat ini (ius constitutum) terminologi hukum adat dikaji dari perspektif asas, norma, teoretis dan praktek dikenal dengan istilah, “hukum yang hidup dalam masyarakat”, “living law”, “nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”, “hukum tidak tertulis”, “hukum kebiasaan”, dan lain sebagainya.

        Selain itu, dari dimensi demikian terminologi hukum adat beserta masyarakat adatnya mempunyai korelasi erat, integral dan bahkan tak terpisahkan yang lazim diungkapkan dalam bentuk petatah petatih. Sebagai contoh, misalnya dalam masyarakat Aceh[3] dikenal dengan ungkapan “matee anek mepat jerat matee adat phat tamita” yang diartikan kalau anak mati masih dapat dilihat pusaranya, akan tetapi kalau adat dihilangkan/mati, maka akan sulit dicari. Ungkapan lainnya, berupa “murip i kanung edet, mate i kanung bumi” yang berarti bahwa keharusan mengikuti aturan adat sama dengan keharusan ketika mati harus masuk ke perut bumi.

         Eksistensi berlakunya hukum adat selain dikenal dalam instrumen hukum nasional juga diatur instrumen Internasional. Ketentuan Pasal 15 ayat (2) International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) menyebutkan bahwa, “Nothing in this article shall prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations”. Kemudian rekomendasi dari Konggres Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB) tentang “The Prevention of Crime and the Treatment of Offenders” dinyatakan bahwa sistem hukum pidana yang selama ini ada di beberapa negara (terutama yang berasal/diimpor dari hukum asing semasa zaman kolonial), pada umumnya bersifat “obsolete and unjust” (telah usang dan tidak adil) serta “outmoded and unreal” (sudah ketinggalan zaman dan tidak sesuai dengan kenyataan). Alasannya karena sistem hukum di beberapa negara tidak berakar pada nilai-nilai budaya dan bahkan ada “diskrepansi” dengan aspirasi masyarakat, serta tidak responsif terhadap kebutuhan sosial masa kini. Kondisi demikian oleh konggres PBB dinyatakan sebagai faktor kontribusi untuk terjadinya kejahatan.

           Terminologi hukum pidana adat, delik adat, hukum pelanggaran adat atau hukum adat pidana[4] cikal bakal sebenarnya berasal dari hukum adat. Apabila dikaji dari perspektif sumbernya, hukum pidana adat juga bersumber baik sumber tertulis dan tidak tertulis. Tegasnya, sumber tertulis dapat merupakan kebiasaan-kebiasaan yang timbul, diikuti serta ditaati secara terus menerus dan turun temurun oleh masyarakat adat bersangkutan. Untuk sumber tertulis misalnya dapat dilihat dalam Kitab Ciwasasana atau Kitab Purwadhigama pada masa Raja Dharmawangsa pada abad ke-10, Kitab Gajahmada, Kitab Simbur Cahaya di Palembang, Kitab Kuntara Raja Niti di Lampung, Kitab Lontara “ade” di Sulawesi Selatan, Kitab Adi Agama dan Awig-Awig di Bali, dan lain sebagainya. Kemudian sumber tidak tertulis dari hukum pidana adat adalah semua peraturan yang dituliskan seperti di atas daun lontar, kulit atau bahan lainnya.

           Eksistensi hukum pidana adat di Indonesia telah lama dikenal baik dikaji dari perspektif asas, teoretis, norma, praktek dan prosedurnya. Sebagai salah satu contoh eksistensi pengaturan hukum pidana adat terdapat dalam Oendang-Oendang Simboer Tjahaja[5] pada abad ke-16 di wilayah Kesultanan Palembang Durussalam Sumatera Selatan. Pada Oendang-Oendang Simboer Tjahaja (UUSC) dikenal hukum pidana adat dimana sanksi denda dikenakan pada delik kesusilaan diatur Pasal 18-23 Bab I tentang Adat Bujang Gadis dan Kawin UUSC, maka pidana denda yang dikenakan sesuai dengan tingkatan perbuatan seseorang, yaitu senggol tangan perempuan (naro gawe) kena denda 2 ringgit. Pegang lengan perempuan (meranting gawe) didenda 4 Ringgit. Pegang di atas siku perempuan (meragang gawe) kena denda 6 ringgit. Peluk badan (meragang gawe) dan nangkap badan gadis (nangkap rimau) serta pegang istri orang lain, masing-masing kena denda 12 ringgit. Untuk lengkapnya, ketentuan hukum pidana adat sebagaimana diatur dalam UUSC adalah berikut ini:

§  Senggol tangan perempuan atau “Naro Gawe” (Pasal 18 UUSC).

“Djika laki-laki senggol tangan gadis atau rangda “Naro Gawe” namanja, ia kena denda 2 ringgit djika itoe perampoean mengadoe: dan 1 R poelang pada itoe perampoean “tekap maloe” namanja dan 1 R pada kepala doesoen serta pengawanja.”(Jika laki-laki senggol tangan gadis atau janda, disebut “Naro Gawe”, maka ia kena denda 2 ringgit jika perempuan tersebut mengadu, dan 1 Ringgit diberikan kepada si perempuan sebagai “tekap malu”, serta satu ringgit diberikan kepada kepala dusun serta perangkatnya).

 

§  Pegang lengan perempuan atau “Meranting Gawe” (Pasal 19 UUSC)

“Djika laki-laki pegang lengan gadis atau rangda “Meranting Gawe” namanja, ia kena denda 4 ringgit djika itoe perampoean mengadoe, dan 2 ringgit poelang pada itoe perampoean “tekap maloe” namanja dan 2 ringgit pada kepala doesoen serta pengawanja.” (Jika laki-laki pegang lengan gadis atau janda, disebut “Meranting Gawe”, maka ia kena denda 4 ringgit jika perempuan tersebut mengadu. 2 Ringgit diberikan kepada si perempuan sebagai “tekap malu”, serta 2 Ringgit diberikan kepada kepala dusun serta perangkatnya).

 

§  Pegang di atas sikoe atau “Meragang Gawe” (Pasal 20)

“Djika laki-laki pegang di atas  sikoe gadis atau rangda “Meragang Gawe” namanja, ia kena denda 6 ringgit djika itoe perampoean mengadoe, dan 3 ringgit poelang pada itoe perampoean “tekap maloe” namanja dan 3 ringgit pada kepala doesoen serta pengawanja.”

(Jika laki-laki pegang di atas siku gadis atau janda, disebut “Meragang Gawe”, maka ia kena denda 6 Ringgit jika perempuan tersebut mengadu. 3 Ringgit diberikan kepada si perempuan sebagai “tekap malu”, serta 3 Ringgit diberikan kepada kepala dusun serta perangkatnya).

 

§  Peluk Badan atau “Meragang Gawe” (Pasal 21)

“Djika laki-laki pegang gadis atau rangda lantas pelok badannja “Meragang Gawe” namanja, ia kena denda 12 ringgit djika itoe perampoean mengadoe, dan djika didoesoen pasirah, 6 ringgit poelang pada itoe perampoean “tekap maloe” namanja dan 6 ringgit pada pasirah.”

(Jika laki-laki pegang lalu memeluk gadis atau janda, disebut “Meragang Gawe”, maka ia kena denda 12 Ringgit jika perempuan tersebut mengadu. Jika di dusun Pasirah,  maka 6 Ringgit diberikan kepada si perempuan sebagai “tekap malu”, serta 6 Ringgit diberikan kepada Pasirah).

 

§  Nangkap badan gadis atau “Nangkap Rimau” (Pasal 22)

“Djika boedjang nangkap badan gadis atau reboet kainnja atau kembangnja tiada dengan soeka gadis atau halinja gadis “Nangkap Rimau” namanja, maka itoe boedjang kena denda 12 ringgit, lagi jang bajar pada  gadis 8 ringgit, denda dibagi pada pasirah, proatin serta pengawa bagimana denda bergoebelan.

Dan djika gadis soeka kawien dengan itoe boedjang boleh dikawinkan maka itoe boedjang tiada membajar lagi 8 ringgit pada gadis, akan tetapi denda 12 ringgit hendak djoega dibajar.” ”

(Jika bujang nangkap badan gadis atau rebut kainnya atau kembangnya, dan si gadis atau walinya tidak suka disebut “Nangkap Rimau”, maka bujang tersebut kena denda 12 Ringgit, ia membayar denda lagi kepada gadis 8 Ringgit, denda ini dibagi pada Pasirah, Proatin serta pegawainya sebagai denda bergubalan. Dan jika gadis tersebut suka kawin dengan bujang tersebut, maka  boleh dikawinkan. Bujang tersebut tidak membayar lagi denda 8 Ringgit pada gadis, tetapi denda 12 Ringgit tetap harus dibayar).

 

        Konteks di atas mendeskripsikan bahwa hukum pidana adat tersebut eksistensinya telah ada, lahir, tumbuh dan berkembang di bumi Indonesia sejak lama. Kemudian dalam bentuk kodefikasi hukum pidana adat setelah kemerdekaan diatur dalam ketentuan Pasal 1 dan Pasal 5 ayat (3) sub b Undang-Undang Nomor 1 Drt tahun 1951[6] tentangTindakan-Tindakan Sementara Untuk Menyelenggarakan Kesatuan Susunan, Kekuasaan, dan Acara Pengadilan-Pengadilan Sipil.

          Pada ketentuan Pasal 1 Undang-Undang Nomor 1 Drt tahun 1951 disebutkan bahwa kecuali pengadilan desa seluruh badan pengadilan yang meliputi badan pengadilan gubernemen, badan pengadilan swapraja (zelbestuurrechtspraak) kecuali pengadilan agama jika pengadilan itu menurut hukum yang hidup merupakan suatu bagian dari pengadilan swapraja, dan badan pengadilan adat (Inheemse rechtspraak in rechtsreeks bestuur gebied) kecuali pengadilan agama jika pengadilan itu menurut hukum yang hidup merupakan suatu bagian tersendiri dari pengadilan adat telah dihapuskan. Hakikat dasar adanya ketentuan tersebut berarti sebetulnya Undang-Undang Nomor 1 Drt tahun 1951 telah meniadakan badan-badan pengadilan lain kecuali badan pengadilan umum, agama dan pengadilan desa.

          Selanjutnya pada ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b Undang-Undang Nomor 1 Drt tahun 1951 disebutkan, bahwa:

               “Hukum materiil sipil dan untuk sementara waktupun hukum materiil pidana sipil yang sampai kini berlaku untuk kaula-kaula daerah Swapraja dan orang-orang yang dahulu diadili oleh Pengadilan Adat, ada tetap berlaku untuk kaula-kaula dan orang itu dengan pengertian bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingnya dalam Kitab Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang tidak lebih dari tiga bulan penjara dan/atau denda lima ratus rupiah, yaitu sebagai hukuman pengganti bilamana hukuman adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukum dan penggantian yang dimaksud dianggap sepadan oleh Hakim dengan besar kesalahan terhukum, bahwa bilamana hukuman adat yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim melampaui padanya dengan hukuman kurungan atau denda yang dimaksud di atas, maka atas kesalahan terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi 10 tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukuman adat yang menurut paham hakim tidak selaras lagi dengan jaman senantiasa diganti seperti tersebut di atas, bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana yang ada bandingnya dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman sama dengan hukuman bandingnya yang paling mirip kepada perbuatan pidana tersebut”.

 

          Ada 3 (tiga) konklusi dasar dari ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b Undang-Undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951. Pertama, bahwa tindak pidana adat yang tiada bandingan atau padanan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) dimana sifatnya tidak berat atau dianggap tindak pidana adat yang ringan ancaman pidananya adalah pidana penjara dengan ancaman paling lama tiga bulan dan/atau denda sebanyak lima ratus rupiah (setara dengan kejahatan riangan), minimumnya sebagaimana termaktub dalam ketentuan Pasal 12 KUHP yaitu 1 (satu) hari untuk pidana penjara dan pidana denda minimal 25 sen sesuai dengan ketentuan Pasal 30 KUHP. Akan tetapi, untuk tindak pidana adat yang berat ancaman pidana paling lama 10 (spuluh) tahun, sebagai pengganti dari hukuman adat yang tidak dijalani oleh terdakwa. Kedua, tindak pidana adat yang ada bandingnya dalam KUHP maka ancaman pidananya sama dengan ancaman pidana yang ada dalam KUHP seperti misalnya tindak pidana adat Drati Kerama di Bali atau Mapangaddi (Bugis) Zina (Makasar) yang sebanding dengan tindak pidana zinah sebagaimana ketentuan Pasal 284 KUHP. Ketiga, sanksi adat sebagaimana ketentuan konteks di atas dapat dijadikan pidana pokok atau pidana utama oleh hakim dalam memeriksa, mengadili dan memutus perbuatan yang menurut hukum yang hidup (living law) dianggap sebagai tindak pidana yang tiada bandingnya dalam KUHP sedangkan tindak pidana yang ada bandingnya dalam KUHP harus dijatuhkan sanksi sesuai dengan ketentuan KUHP.

          Akan tetapi seiring dengan berjalannya waktu, perubahan dan dinamika masyarakat yang teramat kompleks di satu sisi sedangkan di sisi lainnya terhadap regulasi pembuatan peraturan perundang-undangan sebagai kebijakan legislasi[7] yang bersifat parsial ternyata eksistensi hukum pidana adat tersebut dapat dikatakan antara “ada” dan “tiada”. Ada 2 (dua) argumentasi yang patut dikemukakan dalam konteks ini mengapa kajian terhadap hukum pidana adat diasumsikan eksistensinya antara “ada” dan “tiada”.

         Pertama, dikaji dari dimensi asas legalitas formal (selanjutnya disebut sebagai asas legalitas) dan asas legalitas materiil. Pada dasarnya asas legalitas lazim disebut dengan terminologi “principle of legality”, “legaliteitbeginsel”, “non-retroaktif”, “de la legalite” atau “ex post facto laws”. Ketentuan asas legalitas diatur dalam Pasal 1 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) Indonesia yang berbunyi: “Tiada suatu peristiwa dapat dipidana selain dari kekuatan ketentuan undang-undang pidana yang mendahuluinya.” (Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaran voorafgegane wetteljke strafbepaling). P.A.F. Lamintang dan C. Djisman Samosir merumuskan dengan terminologi sebagai, “Tiada suatu perbuatan dapat dihukum kecuali didasarkan pada ketentuan pidana menurut undang-undang yang telah diadakan lebih dulu”.[8] Andi Hamzah menterjemahkan dengan terminologi, “Tiada suatu perbuatan (feit) yang dapat dipidana selain berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang mendahuluinya”.[9] Moeljatno menyebutkan pula bahwa, “Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan”.[10] Dikaji dari substansinya, asas legalitas dirumuskan dalam bahasa Latin sebagai nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluinya), atau nulla poena sine lege (tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana menurut undang-undang), nulla poena sine crimine (tidak ada pidana tanpa perbuatan pidana), nullum crimen sine lege (tidak ada perbuatan pidana tanpa pidana menurut undang-undang) atau nullum crimen sine poena legali (tidak ada perbuatan pidana, tidak ada pidana tanpa ketentuan pidana yang mendahuluinya) atau nullum crimen sine lege stricta (tidak ada perbuatan pidana tanpa ketentuan yang tegas).

            Konsepsi asas ini dikemukakan oleh Paul Johan Anslem von Feurbach (1775-1833), seorang sarjana hukum pidana Jerman dalam bukunya Lehrbuch des penlichen recht pada tahun 1801 yang mengemukakan teori mengenai tekanan jiwa (Psychologische Zwang Theorie). Paul Johan Anslem von Feurbach beranggapan bahwa suatu ancaman pidana merupakan usaha preventif terjadinya tindak pidana dan jikalau orang telah mengetahui sebelumnya bahwa ia diancam pidana karena melakukan tindak pidana, diharapkan akan menekan hasratnya untuk melakukan perbuatan tersebut. Akan tetapi, menurut J.E. Sahetapy dikemukakan bahwa Samuel von Pufendorflah yang mendahului von Feuerbach, maka Oppenheimer menganggap bahwa “Talmudic Jurisprudence” lah yang mendahului teori von Feurbach.[11] Bambang Poernomo menyebutkan bahwa, apa yang dirumuskan oleh von Feurbach mengandung arti yang sangat mendalam, yaitu dalam bahasa Latin berbunyi: “nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali”.[12]

          Dari dimensi konteks di atas, nyatalah bahwa asas legalitas lahir, tumbuh dan berkembang dalam alam liberalisme. Akan tetapi pada dimensi kekinian ternyata alam liberalisme tersebut relatif kurang cocok diterapkan dalam kondisi masyarakat Indonesia yang bersifat pluralistis sehingga konsekuensi logisnya perlu dicari suatu formula berupa adanya keinginan untuk menerapkan keseimbangan monodualistik antara asas legalitas formal dan asas legalitas materiil. Eksistensi asas legalitas materiil sebagaimana dikaji dari perspektif ius constituendum diatur dalam ketentuan Pasal 1 ayat (3), (4) RUU KUHP Tahun 2008 yang selengkapnya berbunyi sebagai berikut:

(1)  Tiada seorang pun dapat dipidana atau dikenakan tindakan, kecuali perbuatan yang dilakukan telah ditetapkan sebagai tindak pidana dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku pada saat perbuatan itu dilakukan.

(2) Dalam menetapkan adanya tindak pidana dilarang menggunakan analogi.

(3) Ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat yang menentukan bahwa seseorang patut dipidana walaupun perbuatan tersebut tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan.

(4) Berlakunya hukum yang hidup dalam masyarakat sebagaimana dimaksud pada ayat (3) sepanjang sesuai dengan nilai-nilai Pancasila dan/atau prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa.

        Apabila dipadankan asas legalitas formal dan materiil hendaknya diatur dalam peraturan perundang-undangan dan diimplementasikan secara integral. Pada asas legalitas dasar patut dipidana suatu perbuatan adalah undang-undang yang sudah ada sebelum perbuatan tersebut dilakukan. Kemudian asas legalitas materiel menentukan bahwa dasar patut dipidana suatu perbuatan adalah hukum yang hidup dalam masyarakat yaitu hukum tidak tertulis atau hukum adat. Barda Nawawi Arief menyebutkan dengan adanya perumusan asas legalitas yang formal di dalam Pasal 1 KUHP, hukum tidak tertulis atau hukum yang hidup di dalam masyarakat sama sekali tidak mempunyai tempat sebagai sumber hukum yang positif. Dengan perkata lain, adanya Pasal 1 KUHP itu seolah-olah hukum pidana tidak tertulis yang hidup atau pernah ada di masyarakat, sering “ditidurkan atau dimatikan”. Semasa zaman penjajahan, ditidurkannya hukum pidana tidak tertulis itu masih dapat dimaklumi karena memang sesuai dengan politik hukum Belanda pada saat itu. Namun, akan dirasakan lain apabila kebijakan itu juga diteruskan seusai kemerdekaan. Dengan adanya Pasal 1 KUHP, hukum tidak tertulis/hukum yang hidup itu tidak pernah tergali dan terungkap secara utuh kepermukaan, khususnya dalam praktek peradilan pidana maupun dalam kajian akademik di perguruan tinggi. Selanjutnya, berarti tidak pernah berkembang dengan baik “tradisi yurisprudensi” maupun “tradisi akademik/keilmuan” mengenai hukum pidana tidak tertulis itu. Kalau toh ada, hanya dalam ruang yang sangat terbatas dan (sekali lagi) “tidak utuh” atau “tidak lengkap”.[13]

           Konklusi dasar dari apa yang diterangkan di atas menyebutkan asas legalitas sebagaimana ketentuan Pasal 1 KUHP memang merupakan salah satu asas fundamental yang harus tetap dipertahankan, namun penggunaan harus dengan bijaksana dan hati-hati, karena kalau kurang bijaksana dan kurang hati-hati, justru dapat menjadi “bumerang”. Sungguh sangat tragis dan menyayat hati apabila dengan dalih Pasal 1 KUHP, nilai-nilai hukum yang ada dan hidup dalam masyarakat tidak dapat tersalur dengan baik atau bahkan ditolak sama sekali. Dikatakan tragis dan menyayat hati karena berarti nilai-nilai hukum adat/hukum yang hidup di dalam masyarakat telah dibunuh/dimatikan oleh bangsanya sendiri lewat senjata/peluru/pisau yang diperoleh dari bekas penjajah (yaitu lewat Pasal 1 KUHP/WvS).[14]

        Kedua, dikaji dari perspektif UU Nomor 1 dart Tahun 1951 dimana dalam ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b masih dikenal eksistensinya Pengadilan Adat. Akan tetapi, setelah dikodefikasikan Undang-Undang tentang Ketentuan-Ketentuan Pokok Kekuasaan Kehakiman (Pasal 10 UU Nomor 14 Tahun 1970), yang kemudian dirubah dengan UU Kekuasaan Kehakiman (UU Nomor 35 Tahun 1999, jis UU Nomor 4 Tahun 2004, UU Nomor 48 Tahun 2009) tidak dikenal lagi eksitensi Pengadilan Adat dalam tataran kebijakan legislasi walaupun untuk daerah Aceh Nangroe Darussalam sebagaimana UU Nomor 11 Tahun 2006 tentang Pemerintahan Aceh eksistensi Pengadilan Adat masih diterapkan dan dikenal dengan istilah Peradilan Gampong atau Peradilan Damai.[15]

          Akan tetapi walaupun kebijakan formulatif sejak UU 14 Tahun  1970 (berikut UU Nomor 35 Tahun 1999, jis UU Nomor 4 Tahun 2004, UU Nomor 48 Tahun 2009) yang tidak mengakui eksistensi peradilan adat fakta aktual dalam kebijakan aplikatif melalui yurisprudensi Mahkamah Agung RI eksistensi peradilan adat tetap mengakuinya. Misalnya, sebagai salah satu contohnya pada Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 1644 K/Pid/1988 tanggal 15 Mei 1991 dimana dalam ratio decidendi putusan disebutkan bahwa apabila seseorang melanggar hukum adat kemudian Kepala dan Para Pemuka Adat memberikan reaksi adat (sanksi adat) maka yang bersangkutan tidak dapat diajukan lagi (untuk kedua kalinya) sebagai terdakwa dalam persidangan Badan Peradilan Negara (Pengadilan Negeri) dengan dakwaan yang sama melanggar hukum ada dan dijatuhkan pidana penjara menurut ketentuan KUH Pidana (Pasal 5 ayat (3) sub b UU drt Nomor 1 Tahun 1951) sehingga dalam keadaan demikian pelimpahan berkas perkara serta tuntutan Kejaksaan di Pengadilan Negeri harus dinyatakan tidak dapat diterima (niet ontvankelijk Verklaard).

           Konklusi dasar dari yurisprudensi Mahkamah Agung tersebut menentukan bahwa Mahkamah Agung RI sebagai Badan Peradilan Tertinggi di Indonesia tetap menghormati putusan Kepala Adat (Pemuka Adat) yang memberikan “sanksi adat” terhadap para pelanggar norma hukum adat. Badan Peradilan Umum tidak dapat dibenarkan mengadili untuk kedua kalinya pelanggar hukum adat tersebut dengan cara memberikan pidana penjara (ex Pasal 5 ayat (3) sub b UU dart Nomor 1 tahun 1951 jo pasal-pasal KUH Pidana). Oleh karena itu, konsekuensi logisnya dapat dikatakan bahwa bila Kepala Adat tidak pernah memberikan “sanksi adat” terhadap pelanggar hukum adat, maka hakim badan peradilan negara berwenang penuh mengadilinya berdasarkan ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b UU dart Nomor 1 tahun 1951 jo pasal-pasal KUH Pidana.

        

B.   Kerangka Pemikiran Teoretis Hukum Pidana Adat Dalam Selayang Pandang

       Melalui sejarah hukum dapat diketahui bahwa hukum yang mula pertama berlaku dan merupakan pencerminan kesadaran hukum rakyat Indonesia ialah hukum adat. Aspek dan dimensi ini identik dengan theorie receptie dari Snouck Hurgronje.[16] Untuk jangka masa yang cukup lama hukum adat ini sebagai suatu norma hukum, bersama-sama dengan norma-norma sosial lainnya dan norma agama Hindu, memainkan peranannya berfungsi sebagai alat pengendalian sosial.[17] Konsekuensi logis sebagai alat pengendalian sosial maka hukum adat lahir, tumbuh dan berkembang dalam suatu sistem sosial.

          Sistem sosial adalah suatu sistem interaksi, jadi suatu tindakan manusia, yang melibatkan sejumlah individu. Sistem tindakan manusia itu, sebagai suatu sistem, tersusun atas jumlah bagian, yang disebut subsistem, yang saling berkaitan dan saling mendukung. Tiap bagian atau subsistem mempunyai fungsi tertentu terhadp sistem yang meliputinya. Talcott Parsons menyebut ada 4 (empat) fungsi yang meliputi, yaitu:

1.     Fungsi adaptasi (Adaptation), yaitu penyesuaian diri terhadap situasi dan lingkungan. Fungsi ini menunjuk pada keharusan bagi sistem-sistem sosial untuk menghadapi lingkungannya;

2.    Fungsi pencapaian tujuan (Goal attainment), yang merupakan pencapaian sasaran atau tujuan. Parsons beranggapan bahwa suatu tindakan diarahkan pada tujuannya. Namun perhatian yang diutamakan di sini bukanlah tujuan pribadi individu, melainkan tujuan bersama para anggota dalam suatu sistem sosial;

3.    Fungsi integrasi (Integration) adalah memadukan atau mengakomodasikan pelbagai faktor yang terkait pada pencapaian tujuan. Yang terdiri atas penjaminan koordinasi yang perlu antara unit-unit dari sistem sosial berkaitan dengan kontribusi tiap unit pada organisasi dan berfungsinya secara keseluruhan;

4.    Fungsi pemeliharaan pola atau latensi (patterns maintence atau latency) yaitu melestarikan pola-pola yang sudah terbentuk berdasarkan nilai-nilai.[18]

 

           Hukum adat sebagai suatu model sosial dari Talcott Parsons titik beratnya pada fungsi integrasi. H.R. Otje Salman lebih lanjut menyebutkan hukum diarahkan untuk mengakomodasikan keseluruhan sistem sosial kemasyarakatan. Fungsi ini meliputi sistem kaidah (sistem norma) yang bertugas untuk mengoreksi perilaku yang menyimpang dari kaidah-kaidah yang bersangkutan. Jadi kaidah-kaidah itu dalam integrasi sosial menuntut perilaku tertentu yang mewujudkan peranan-peranan tertentu. Dengan demikian, kaidah-kaidah ini merupakan kerangka orientasi perilaku manusia (anggota sistem kemasyarakatan).[19]

          Hukum Adat, menurut pandangan Soepomo diartikan sebagai “suatu hukum yang hidup, karena ia menjelmakan perasaan hukum yang nyata dari rakyat, serta hukum adat bersifat dinamis dan akan tumbuh serta berkembang sejalan dengan perkembangan masyarakatnya.”[20] Temuan Soepomo tersebut bertitik tolak dari konsepsi pemikiran Friedrich Carl von Savigny dengan madzab sejarah dan kebudayaannya dari van Vollenhoven. Oleh sebab itu maka hukum adat bersifat dinamis dan akan tumbuh serta berkembang sejalan dengan perkembangan masyarakatnya. Dalam bahasa Friedrich Carl von Savigny, hal tersebut disebut Volksgeist (jiwa bangsa). Volksgeist berbeda-beda menurut tempat dan zaman yang dinyatakan dalam bahasa adat-istiadat dan organisasi sosial rakyat.[21] Hampir identik dengan pendapat tersebut maka penggagas sosiologi hukum (sosiology of law) Eugene Ehrlich mengatakan bahwa, “The centre of gravity of legal development lies not ini legislation nor in juristic science, nor in judicial decision, but in society it self”. Eugene Ehrlich mengganti term voksgeist Savigny dengan term yang khusus dan lebih rasional yaitu fakta-fakta hukum (Rechtstaatsachen/fact of law) dan hukum yang hidup di dalam masyaraat (living law of the people).[22]

         Pada dasarnya, hukum adat tidak saja merupakan adat-adat yang mempunyai akibat-akibat hukum, atau keputusan-keputusan yang berwibawa dari kepala-kepala rakyat, karena antara adat yang mempunyai akibat hukum dan yang tidak mempunyai akibat hukum tidak ada pemisahan yang tegas. Dengan kata lain bahwa setiap kebiasaan yang kemudian menjadi perilaku sehari-hari merupakan hukum adat. [23]Hal tersebut sejalan dengan pemikiran Soepomo, yaitu:

              “...dalam penyelidikan hukum adat yang menentukan bukan banyaknya perbuatan-perbuatan yang terjadi, meskipun jumlah itu adalah penting sebagai petunjuk bahwa perbuatan itu adalah dirasakan sebagai hal yang diharuskan oleh masyarakat. Meskipun jumlah perbuatan yang sama di dalam daerah yang bersangkutan itu hanya ada dua, apabila perbuatan itu benar-benar dirasakan oleh masyarakat sebagai hal yang memang sudah seharusnya, maka dari fakta fakta itu sudah dapat ditarik kesimpulan adanya suatu norma hukum”.[24]

 

          Polarisasi hukum adat tersebut tidak membedakan antara hukum pidana adat, hukum perdata adat, hukum tata negara adat dan lain sebagainya. Konsekuensi logisnya bahwa hukum adat tidak mengenal pemisahan secara tegas antara hukum pidana dengan hukum perdata (privat) dan diantara keduanya saling berkorelasi satu sama lain. Sehubungan dengan hal tersebut, tidak ada perbedaan prinsip dalam prosedur penyelesaian perkara-perkara pelanggaran hukum adat. Jika terjadi pelanggaran para fungsionaris hukum (penguasa/kepala adat) berwenang mengambil tindakan konkret, baik atas inisiatif sendiri atau berdasarkan pengaduan pihak yang dirugikan.

           Dalam konteks hukum pidana adat maka terhadap pelanggarnya dapat dituntut atas dasar norma hukum pidana dan norma hukum perdata. Pada norma hukum pidana dituntut berdasarkan ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b UU Dart Nomor 1 Tahun 1951 jo Pasal-Pasal dalam KUHP. Menurut H.R. Otje Salman Soemadiningrat disebutkan bahwa hukum pidana adat berikut sanksi-sanksi adat diupayakan untuk dihapus dari sistem hukum di Indonesia dan diganti oleh peraturan perundang-undangan sehingga prosedur penyelesaian perkara-perkara pidana pada umumnya disalurkan melalui peradilan umum. Akan tetapi, sampai sekarang masih terdapat hakim-hakim yang mendasarkan putusannya pada “hukum adat” (dalam tanda petik) atau setidak-tidaknya pada hukum yang dianggap sebagai hukum adat dengan penafsirannya atas Pasal 5 ayat 3 UU No. 1/Drt/1951.[25]         

            Eksistensi norma, asas dan praktek hukum pidana adat sampai sekarang masih diterapkan hakim yang bertitik tolak pada hukum pidana adat atau mengganggap hukum pidana adat masih berlaku seperti dalam praktek yurisprudensi Mahkamah Agung RI salah satunya tercermin pada Putusan Mahkamah Agung Nomor 1644 K/Pid/1988 tanggal 15 Mei 1991[26] yang menyatakan bahwa terhadap terdakwa yang telah melakukan perbuatan hubungan kelamin di luar perkawinan dijatuhi sanksi adat (reaksi adat) oleh kepala adat, tidak dapat diajukan lagi (untuk kedua kalinya) kepada badan peradilan negara (pengadilan negeri) dengan dakwaan yang sama melanggar hukum adat dan dijatuhkan hukuman penjara menurut ketentuan hukum pidana.

          Kemudian terhadap pelanggaran adat juga dalam praktek peradilan bertitik tolak pada dimensi hukum perdata. Misalnya, pada pada Putusan Mahkamah Agung Nomor 3898 K/Pdt/1989 tanggal 19 November 1992 yang menyebutkan bahwa jika dua orang dewasa melakukan hubungan kelamin atas dasar suka sama suka yang mengakibatkan si perempuan hamil, dan si laki-laki tidak bertanggung jawab atas kehamilan tersebut, harus ditetapkan suatu sanksi adat berupa pembayaran belis (biaya atau mas kawin) dari pihak laki-laki kepada pihak perempuan (dikenal dengan nama Adat Pualeu Manleu). Apabila si laki-laki sudah beristri serta ingin keluar dari lingkungan keluarga di perempuan (yang dihamilinya), si laki-laki tersebut diharuskan pula membayar belis berupa seorang anak hasil perkawinannya dan beberapa ekor sapi (binatang piaraan) dan sejumlah uang atau obat adat (dikenal dengan nama Adat Tam-noni).

           Apabila diperbandingkan dari dua putusan Mahkamah Agung tersebut maka pada Putusan Mahkamah Agung Nomor 1644 K/Pid/1988 tanggal 15 Mei 1991 perbuatan melakukan hubungan kelamin di luar perkawinan dikategorisasikan sebagai delik (pidana) yang tidak ada kualifikasinya dalam KUHP (hukum pidana adat), sedangkan dalam Putusan Mahkamah Agung Nomor 3898 K/Pdt/1989 tanggal 19 November 1992 yang diselesaikan secara perdata maka perbuatan tersebut dianggap sebagai pelanggaran terhadap hukum perkawinan sehingga harus dikenakan sanksi adat.

          Dikaji dari perspektif asas, teori, norma, praktek dan prosedurnya maka dalam hukum pidana adat penjatuhan sanksi adat (obat adat) hakikatnya bersifat untuk pemulihan keseimbangan alam magis, pemulihan alam kosmos guna mengembalikan pada keseimbangan yang terganggu agar bersifat religio magis kembali. Penjatuhan sanksi pidana ini penting eksistensinya. Di satu sisi, penjatuhan sanksi pidana bersifat preventif dan represif dan di sisi lainnya pemulihan kesimbangan magis yang terganggu sehingga diharapkan masyarakat hukum adat tersebut seperti sedia kala.

Pada hakikatnya, “sanksi pidana” merupakan “penjamin/garansi yang utama/terbaik” atau (prime guarantor) dan sekaligus sebagai “pengancam yang utama” (prime threatener) atau  serta merupakan alat atau sarana terbaik dalam menghadapi kejahatan. Konklusi dasar asumsi Herbert L. Packer ini diformulasikan dengan redaksional sebagai berikut:[27]

a.    Sanksi pidana sangatlah diperlukan; kita tidak dapat hidup sekarang maupun di masa yang akan datang tanpa pidana. (The criminal sanction is indispensable; we could not, now or in the foresecable future, get along without it)

b.    Sanksi pidana merupakan alat atau sarana terbaik yang tersedia, yang kita miliki untuk menghadapi kejahatan-kejahatan atau bahaya besar dan segera serta untuk menghadapi ancaman-ancaman dari bahaya. (The criminal sanction is the best available device are have for dealing with gross and immediate harm and threats of harm)

c.    Sanksi pidana suatu ketika merupakan “penjamin yang utama/terbaik” dan suatu ketika merupakan “pengancam yang utama” dari kebebasan manusia. Ia merupakan penjamin apabila digunakan secara cermat dan manusiawi; ia merupakan pengancam apabila digunakan secara sembarangan dan  secara paksa. (The criminal sanction is at once prime guarantor; used indiscriminately and coercively, it is threatener).

 

       Pada hukum pidana adat eksistensi sanksi pidana dan tujuan pemidanaan mempunyai korelasi yang erat dan penting. Pada asasnya, konsep RUU KUHP Tahun 2008 merumuskan tujuan pemidanaan. Aspek dan dimensi ini merupakan sebuah kemajuan yang cukup representatif dalam hukum pidana Indonesia. Ketentuan Pasal 54 ayat (1) huruf c RUU KUHP menentukan, “pemidanaan bertujuan menyelesaikan konflik yang ditimbulkan oleh tindak pidana, memulihkan keseimbangan, dan mendatangkan rasa damai dalam masyarakat”. Dimensi ini harus diperhatikan hakim dalam menjatuhkan putusan sehingga secara menyeluruh putusan hakim mempunyai dimensi legal justice, moral justice dan social justice.

         Tegasnya, agar dapat terpenuhinya dimensi ini secara konkrit pada praktek penegakan hukum telah ditentukan pula adanya eksistensi pidana tambahan sebagaimana ketentuan Pasal 67 ayat (1) huruf e berupa, “pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat”. Asasnya, hakim menjatuhkan pidana “pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat” apabila pelaku telah memenuhi ketentuan Pasal 1 ayat (3), (4) RUU KUHP yang disebut sebagai tindak pidana adat. Kemudian, penjatuhan pidana tambahan ini dapat dijatuhkan bersama-sama dengan pidana pokok, sebagai pidana yang berdiri sendiri atau dapat

dijatuhkan bersama-sama dengan pidana tambahan yang lain.

           Konsepsi pidana tambahan berupa pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat atau pencabutan hak dapat dijatuhkan walaupun tidak tercantum dalam perumusan tindak pidana. Eksistensi adanya penjatuhan pidana tambahan dimaksudkan untuk menambah pidana pokok yang dijatuhkan dan pada dasarnya bersifat fakultatif. Apabila dikaji secara intens, detail dan terperinci sebagai dasar kewenangan hakim untuk menjatuhkan sanksi adat ditegaskan oleh ketentuan Pasal 100 ayat (1) RUU yang menentukan, “dengan memperhatikan ketentuan Pasal 1 ayat (4) hakim dapat menetapkan pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat”, kemudian jika perbuatan pelaku merupakan tindak pidana adat sebagaimana ketentuan Pasal 1 ayat (3) maka penjatuhan pidana oleh hakim berupa pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) merupakan pidana pokok atau yang diutamakan.

             Pidana berupa pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat dianggap setara atau sebanding dengan pidana denda Kategori I dengan besaran sejumlah Rp. 1. 500.000, 00 (satu juta lima ratus ribu rupiah) dan jikalau pidana berupa pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat tidak dilaksanakan terpidana maka dapat dikenakan pidana pengganti untuk pidana denda yang dapat berupa pidana pengganti kerugian. Barda Nawawi Arief[28] menyebutkan bahwa pidana tambahan berupa pemenuhan kewajiban adat setempat dan/atau kewajiban menurut hukum yang hidup dalam masyarakat di dalam konsep RUU KUHP merupakan salah satu aspek perlindungan terhadap korban dimana jenis pidana ini pada dasarnya dapat juga dilihat sebagai bentuk pemberian ganti rugi kepada korban. Hanya saja yang menjadi korban di sini adalah masyarakat adat.

        Konsekuensi logis diakui dan adanya dasar hukum yang tegas eksistensi hukum yang hidup (hukum pidana adat)  akan memberikan tugas, tanggung jawab dan beban relatif lebih berat kepada hakim untuk lebih dapat memahami dan menggali nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Hakim harus benar-benar memahami perasaan masyarakat, keadaan masyarakat, terlebih masyarakat Indonesia yang majemuk dengan pelbagai macam adat istiadat, tradisi dan budaya yang berbeda-beda yang tetap dipertahankan sebagai hukum yang hidup. Soedarto[29] menyebutkan bahwa mata, pikiran dan perasaan hakim harus tajam untuk dapat menangkap apa yang sedang terjadi dalam masyarakat, agar supaya keputusannya tidak kedengaran sumbang. Hakim dengan seluruh kepribadiannya harus bertanggung jawab atas kebenaran putusannya baik secara formal maupun materiil.

C. Hukum Pidana Adat Dalam Korelasinya Dengan Filsafat Hukum, Teori Hukum dan Dogmatik Hukum

       Dikaji dari perspektif asas, teori, norma, praktek dan prosedurnya merupakan aspek krusial dan menarik untuk dikaji tentang dimanakah letak korelasi eksistensi hukum pidana adat dari dimensi filsafat hukum, teori hukum dan dogmatik hukum. Dari segi teori hukum maka ilmu hukum dibagi menjadi tiga lapisan yaitu dogmatik hukum, teori hukum dan filsafat hukum. Teori hukum menurut JJH Bruggink adalah keseluruhan pernyataan yang saling berkaitan berkenaan dengan sistem konseptual aturan-aturan hukum dan putusan-putusan hukum, dan sistem tersebut sebagian yang penting dipositipkan.[30] Menurut JJH Bruggink lebih lanjut pengertian teori hukum memiliki makna ganda, yaitu dapat berarti produk, yaitu keseluruhan pernyataan yang saling berkaitan itu adalah hasil kegiatan teoretis bidang hukum. Dalam arti proses, yaitu kegiatan teoretis tentang hukum atau pada kegiatan penelitian teoretis bidang hukum sendiri. Kemudian dogmatik hukum hakikatnya berisikan hukum positif yaitu yang dibentuk dalam wujud tententu oleh kekuasaan yang berwenang.

         Gustav Radbruch dengan mengutif Lawrence Friedman dalam Legal teori menyebut tugas teori hukum adalah membuat jelas nilai-nilai hukum serta postulat-postulatnya sampai landasan filosofis yang terdalam. JJH Bruggink dengan titik tolak pendapat Jan Gijssels dan Mark van Hoeke menyebutkan hubungan dogmatik hukum, teori hukum dan filsafat hukum dimana dogmatik hukum merupakan meta teori dari teori hukum, dan terhadap filsafat hukum bersifat meta-meta teori.

          Dogmatik Hukum menurut Bellefroid dan Kusumadi Pudjesewojo disebut sebagai Ilmu Hukum Positif mempelajari peraturan dari segi teknis yuridis, berbicara hukum dari aspek yuridis, problem hukum yang konkret, aktual dan potensial dan melihat hukum dari perspektif internal. Teori Hukum merupakan refleksi terhadap teknik hukum, pandangan doktrina tentang hukum, justifikasi terhadap hukum positif. Teori hukum mengarah pada pembentukan hukum (perundang-undangan) dan penemuan hukum (ajaran interpretasi). Filsafat Hukum merupakan refleksi terhadap hukum atau gejala hukum sehingga sebagai refleksi kefilsafatan eksistensinya tidak ditujukan mempersoalkan hukum positif tertentu melainkan merefleksikan hukum pada umumnya atau hukum sebagai yang demikian (law as such). Filsafat Hukum mencari hakikat hukum yang terdalam. Philipus Hadjon dalam “Pengkajian Ilmu Hukum” menyebutkan Filsafat Hukum sifatnya spekulatif, Teori hukum dan dogmatik hukum sifatnya normatif. Dogmatis Hukum obyeknya hukum positif nasional yang terdiri atas norma (dimensi penormaan), tujuannya teoretikal tetapi terutama praktekal), Teori Hukum obyeknya gejala umum dalam hukum positif, tujuannya teoretikal, Filsafat Hukum obyeknya batas-batas kaidah hukum, tujuannya teoretikal dimensinya normatif, emperis dan kontemplatif. Teori Hukum dalam arti sempit letaknya antara dogmatik hukum dengan filsafat hukum, Teori Hukum dalam arti luas (Rechtstheorie/Rechtswetenschap) meliputi Dogmatik Hukum, Teori Hukum (dalam arti sempit) dan Filsafat Hukum. Teori Hukum menurut Bernard Arief Sidharta dalam Hukum dan Logika mengkaji analisis bahan hukum, metode, dan kritik ideologikal terhadap hukum. Analisis Hukum berarti menganalisis pengertian hukum, asas hukum, kaidah hukum, sistem hukum dan konsep yuridis tentang hukum. Metodelogi hukum meliputi epistemologi hukum, metode pembentukan dan penerapan hukum, penemuan hukum, teori perundang-undangan. Ciri khas teori hukum memiliki karakter interdisipliner yang memandang hukum dari luar hukum. Menurut Posner memandang hukum dari interdisipliner merupakan tradisi American Realism dimana di Indonesia merupakan aspek Sosiologis menurut Satjipto Rahardjo atau menurut pandangan Rober Unger dengan gerakan studi hukum kritis, yang dipengaruhi oleh American Realist seperti Oliver Wendell Holmes, John Chipman Gray, Karl Llewellyn dan Jorome Frank dan di Eropa sesuai dengan pandangan Lawrence Wolfgang Friedman dalam Legal Theory.

          Ketiga lapisan ilmu hukum yaitu dogmatik hukum, teori hukum dan filsafat hukum pada akhirnya diarahkan pada praktek hukum khususnya pembentukan hukum dan penerapan hukum. Philiphus Hadjon[31] menyebutkan permasalahan penerapan hukum meliputi interprestasi hukum, kekosongan hukum (rechtsvacuum), kekosongan uu (wet vacuum), konflik norma hukum (antinomi), dan norma yang kabur (vage normen). Algra dan Duyvendik berpendapat bahwa orang lebih suka menggunakan istilah “pembentukan hukum” (rechtsvorming) dari pada “penemuan hukum” (rechtsvinding) karena istilah “penemuan hukum” memberi sugesti seakan-akan hukumnya sudah ada. Dalam praktek, penemuan hukum dilakukan hakim dengan interprestasi, konstruksi dan penghaluasan hukum.

         Konklusi dasar apa yang diterangkan konteks di atas dapat diasumsikan bahwa praktek hukum merupakan implementasi dari dogmatik hukum ke dalam fakta hukum. Dari perspektif hermeunitika antara dogmatik hukum ke dalam fakta hukum dan sebaliknya maka teori hukum berfungsi sebagai meta teori dari dogmatik hukum sehingga filsafat hukum merupakan dimensi yang penting dan utama.

         Apa yang telah diterangkan di atas maka dapat ditarik suatu asumsi argumentatif bahwasanya dikaji dari dimensi kerangka praktek hukum maka ternyata hukum pidana adat berkorelasi dengan tataran dogmatik hukum, teori hukum dan dalam tataran filsafat hukum.

        Pada tataran dogmatik hukum yang secara teoretis berkorelasi dengan teori hukum khususnya hukum positif maka tindak pidana adat (hukum pidana adat) haruslah berupa sebuah rumusan yang bersifat tertulis sehingga dapat dikualifisir unsur perbuatan tindak pidana adat sebagai suatu “primes mayor”. Untuk itu, dapat dilihat dalam ketentuan Pasal 5 ayat (3)  sub b UU Dart Nomor 1 Tahun 1951 sebagai berikut:

             Pertama, bahwa tindak pidana adat yang tiada bandingan atau padanan dalam KUHP dimana sifatnya tidak berat atau dianggap tindak pidana adat yang ringan ancaman pidananya adalah pidana penjara dengan ancaman paling lama tiga bulan dan/atau denda sebanyak lima ratus rupiah (setara dengan kejahatan riangan), minimumnya sebagaimana termaktub dalam ketentuan Pasal 12 KUHP yaitu 1 (satu) hari untuk pidana penjara dan pidana denda minimal 25 sen sesuai dengan ketentuan Pasal 30 KUHP. Akan tetapi, untuk tindak pidana adat yang berat ancaman pidana paling lama 10 (spuluh) tahun, sebagai pengganti dari hukuman adat yang tidak dijalani oleh terdakwa.

 

             Kedua, tindak pidana adat yang ada bandingnya dalam KUHP maka ancaman pidananya sama dengan ancaman pidana yang ada dalam KUHP seperti misalnya tindak pidana adat Drati Kerama di Bali atau Mapangaddi (Bugis) Zina (Makasar) yang sebanding dengan tindak pidana zinah sebagaimana ketentuan Pasal 284 KUHP.

 

             Ketiga, sanksi adat sebagaimana ketentuan konteks di atas dapat dijadikan pidana pokok atau pidana utama oleh hakim dalam memeriksa, mengadili dan memutus perbuatan yang menurut hukum yang hidup (living law) dianggap sebagai tindak pidana yang tiada bandingnya dalam KUHP sedangkan tindak pidana yang ada bandingnya dalam KUHP harus dijatuhkan sanksi sesuai dengan ketentuan KUHP.

 

        Pada dimensi teori hukum maka hukum pidana adat dipandang sebagai norma hidup (living law) yang eksis dalam masyarakat Indonesia. Oleh karena dimensi demikian maka hukum pidana adat dalam implementasinya dipergunakan penafsiran hukum berupa penafsiran sosiologi atau teleologis. Konsekuensi logis dimensi demikian yang mempergunakan penafsiran sosiologis atau teleologis ini dilakukan terhadap proses heurmanitika dalam praktek hukum sehingga harus mempunyai tolok ukurnya dalam hukum positif.

        Dikaji dari perspektif filsafat hukum maka hukum pidana adat mengatur tentang nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat sehingga apabila nilai tersebut dilanggar akan terjadi kegoncangan keseimbangan magis dan oleh karena itu harus dipulihkan keseimbangan tersebut dengan sanksi adat atau obat adat. Nilai-nilai filosofis tersebut diatur dalam bentuk norma dan asas serta diterapkan dalam praktek hukum. Dari dimensi fisafat hukum nilai-nilai filosofis tersebut diatur dalam UU Nomor 48 Tahun 2009 tentang kekuasaan kehakiman khususnya pasal 5 ayat (1), Pasal 10 ayat (1) dan Pasal 50 ayat (1) yang secara tegas meletakan dasar eksistensi hukum pidana adat.

        Ketentuan Pasal 5 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 menentukan bahwa, “Hakim dan Hakim Konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”, kemudian ketentuan Pasal 10 ayat (1) menyebutkan bahwa, “Pengadilan dilarang menolak untuk memeriksa, mengadili, dan memutus suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya”, berikutnya ketentuan Pasal 50 ayat (1) menentukan, “”Putusan pengadilan selain harus memuat alasan dan dasar putusan, juga memuat pasal tertentu dari peraturan perundang-undangan yang bersangkutan atau sumber hukum tidak tertulis yang dijadikan dasar untuk mengadili”.

            Pada dasarnya, kalimat, nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat”,“hukum tidak ada atau kurang jelas”, “sumber hukum tidak tertulis yang dijadikan dasar untuk mengadili” mencerminkan baik tersurat maupun tersirat bahwa keberlakukan hukum pidana adat juga diatur dalam Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009.

            Konklusi dasarnya konteks di atas dapat ditegaskan bahwa dalam kajian ilmu hukum khususnya hukum pidana maka posisi hukum pidana adat berada pada dogmatik hukum, teori hukum dan filsafat hukum. Oleh karena itu hukum pidana adat secara holistik menjiwai seluruh lapisan ilmu hukum dalam praktek hukum sehingga eksistensi dari dimensi ilmu hukum hukum pidana adat tidak diragukan kapabilitasnya sebagai karakteristik praktek hukum di Indonesia.  

      

D. Hukum Pidana Adat Dalam Yurisprudensi Mahkamah Agung RI

1.  Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 666 K/Pid/1984 tanggal 23 Februari 1985

          Pada dasarnya Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 666 K/Pid/1984 tanggal 23 Februari 1985 merupakan perkara yang berasal dari Putusan Pengadilan Negeri Luwuk Nomor 27/Pid/1983 jo Putusan Pengadilan Tinggi Palu Nomor 6/Pid/1984 tanggal 9 April 1984. Pada Putusan Pengadilan Negeri Luwuk Nomor 27/Pid/1983 mengadili perkara hubungan kelamin di luar perkawinan. Pada tingkat pengadilan negeri hakim memutuskan bahwa terdakwa telah melanggar hukum yang hidup di wilayah Kabupaten Banggai, Sulawesi Tengah berdasarkan ketentuan Pasal 5 ayat 3 sub b UU Dart Nomor 1 tahun 1951 yang unsur-unsurnya:

Unsur pertama suatu perbuatan yang melanggar hukum yang hidup.

Unsur Kedua perbuatan pelanggaran tersebut tidak ada bandingannya dalam KUH Pidana.

Unsur Ketiga perbuatan pelanggaran tersebut masih tetap berlaku untuk kaula-kaula dan orang-orang yang bersangkutan.

           Adapun ratio decidendi Putusan Pengadilan Negeri Luwuk Nomor 27/Pid/1983 menyatakan bahwa perbuatan hubungan kelawin di luar perkawinan oleh seorang laki-laki (penduduk Banggai) dengan seorang perempuan dewasa yang mengakibatkan hamilnya siperempuan dapat dianggap melanggar hukum yang hidup dan melanggar kaidah-kaidah kepatutan serta suatu perbuatan yang melanggar moral karena perbuatan tersebut tidak dikualifikasikan sebagai delik oleh KUH Pidana (tidak ada bandingannya). Oleh karena itu, hakim memutuskan bahwa terdakwa telah melakukan kejahatan melakukan suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap perbuatan pidana, tetapi tiada bandingannya dalam Kitab Hukum Pidana Sipil.

           Kemudian Putusan Pengadilan Negeri Luwuk Nomor 27/Pid/1983 dikuatkan oleh Putusan Pengadilan Tinggi Palu Nomor 6/Pid/1984 tanggal 9 April 1984 dengan dilakukan perbaikan dan penambahan berupa pertimbangan dimana untuk memenuhi rasa keadilan masyarakat yang mengganggap perbuatan tersebut adalah tindak pidana maka hakim memutuskan terdakwa telah melakukan kejahatan bersetubuh dengan seorang wanita di luar nikah. Akan tetapi oleh Mahkamah Agung melalui Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 666 K/Pid/1984 tanggal 23 Februari 1985 maka putusan Pengadilan Tinggi tersebut diperbaiki sekedar kualifikasi dimana perbuatan yang dilakukan oleh terdakwa merupakan suatu perbuatan yang dikategorisasikan sebagai perbuatan zinah menurut hukum adat.

         Pada dasarnya Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 666 K/Pid/1984 tanggal 23 Februari 1985 tidak menetapkan sanksi adat atas pelanggaran yang dilakukan oleh terdakwa. Hakim yudex facti (Pengadilan Negeri/Pengadilan Tinggi) dan hakim yudex yuris (Mahkamah Agung RI) langsung menetapkan hukuman bagi terdakwa melalui sanksi pidana. Tegasnya, dengan kata lain sanksi pidana yang dijatuhkan oleh hakim bukan merupakan hukuman pengganti.

         Terhadap putusan konteks di atas maka H.R. Otje Salman Soemadiningrat[32] menyebutkan sampai sekarang pun masih banyak hakim yang mendasarkan putusannya pada hukum pidana adat atau menganggap hukum pidana adat masih berlaku. Pertama bahwa hukum adat tidak mengenal pemisahan secara tegas antara hukum pidana dengan hukum perdata (privat). Dan diantara keduanya saling berkaitan satu sama lain. Sehubungan dengan hal tersebut, tidak ada perbedaan prinsip prosedur penyelesaian perkara-perkara pelanggaran adat. Jika terjadi pelanggaran para fungsionaris hukum (penguasa/kepala adat) berwenang mengambil tindakan konkret, baik atas inisiatif sendiri atau berdasarkan pengaduan pihak yang dirugikan.

            Hal ini semata-mata dilakukan untuk menetapkan hukum (verklaring van recht) berupa sanksi adat (adatreactie) yang dianggap dapat membetulkan hukum adat yang dilanggar tersebut. Sanksi adat ini dapat dilakukan oleh si pelanggar dengan cara membayar ganti rugi, kepada pihak yang terkena akibat pelanggaran tersebut (rechtsherstel), atau membayar uang adat kepada pihak yang terkena dan/atau masyarakat.

            Terakhir, bahwa setiap hukum adat selalu berkaitan atau mengandung unsur budaya dan keyakinan (magis religius) yang hidup dalam masyakarat. Begitu pula dalam hal berhubungan kelamin, sesuatu yang karena sifatnya dianggap sakral dan tabu (Pemali: Jawa) dilakukan oleh orang kecuali bagi mereka yang sudah resmi menjadi suami istri atau dalam sebuah ikatan rumah tangga. Dalam perspektif yang demikian, berarti setiap hukum yang hidup dengan tidak mengandung unsur magis religius atau tidak berhubungan dengan unsur budaya dan keyakinan yang tumbuh dalam masyarakat, bukanlah hukum adat.

 

2.  Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 1644 K/Pid/1988 tanggal 15 Mei 1991

         Pada dasarnya, Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 1644 K/Pid/1988 tanggal 15 Mei 1991 merupakan perkara yang berasal dari Putusan Pengadilan Negeri Kendari Nomor 17/Pid/B/1987/PN.Kdl tanggal 15 Juni 1987 jo Putusan Pengadilan Tinggi Sulawesi Tenggara Nomor 32/Pid/B/1987/PT Sultra tanggal 11 Nopember 1987.

          Kasus posisi Putusan Pengadilan Negeri Kendari Nomor 17/Pid/B/1987/PN.Kdl tanggal 15 Juni 1987 bahwa seorang terdakwa telah melakukan perbuatan susila di desa Parauna, Kecamatan Unaaha, Kodya Kendari. Akibat perbuatan tersebut maka Kepala Adat Tolake menangani peristiwa secara adat. Kemudian kepala adat menyatakan pelaku telah melanggar norma adat kesusilaan sehingga Kepala Adat Tolake menetapkan suatu reaksi adat berupa sanksi adat “Prohala” yaitu pelaku harus membayar seekor kerbau dan satu piece kain kaci. Perbuatan tersebut telah dilaksanakan oleh pelaku.

           Akan tetapi masalah tersebut diusut lagi oleh Kepolisian dan selajutnya diserahkan kepada pihak Kejaksaan. Kemudian oleh pihak kejaksaan perkara tersebut dilimpahkan ke pengadilan negeri Kendari dimana terdakwa didakwa dengan dakwaan telah melanggar tindak pidana berupa dakwaan primair melanggar Pasal 53 jo Pasal 285 KUH Pidana, dakwaan subsidair melanggar Pasal 281 ayat (1) ke-1e KUH Pidana dan dakwaan lebih subsidair lagi melanggar Pasal 5 ayat 3 sub b UU Dart Nomor 1 tahun 1951.

          Kemudian Putusan Pengadilan Negeri Kendari Nomor 17/Pid/B/1987/PN.Kdl tanggal 15 Juni 1987 pada dasarnya menyatakan bahwa terdakwa terbukti sah dan meyakinkan bersalah melakukan tindak pidana adat “memperkosa” sebagaimana dalam dakwaan subsidair lagi dengan ratio decidendi putusan sebagai berikut:

§  Bahwa hakim Pengadilan Negeri Kendari menolak pledooi terdakwa yang mengemukakan bahwa terdakwa telah dijatuhi sanksi adat “Prohala” oleh kepala adat dan pemuka adat sehingga dengan diadilinya lagi terdakwa berdasarkan KUH Pidana di Pengadilan Negeri berarti terdakwa telah diadili dua kali dalam masalah yang sama (ne bis in idem).

§  Bahwa penolakan tersebut didasarkan bahwa menurut ketentuan Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman ditetapkan badan peradilan negara sebagai satu-satunya badan yustisi yang berwenang mengadili perkara tindak pidana adalah Pengadilan Negeri.

§  Bahwa hakim menilai unsur dakwaan dakwaan primair melanggar Pasal 53 jo Pasal 285 KUH Pidana, dakwaan subsidair melanggar Pasal 281 ayat (1) ke-1e KUH Pidana tidak terbukti dan yang terbukti adalah dakwaan lebih subsidair lagi melanggar Pasal 5 ayat 3 sub b UU Dart Nomor 1 tahun 1951 yang pada pokoknya menyatakan bahwa perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap sebagai perbuatan pidana dan yang ada bandingannya dalam KUH Pidana maka perbuatan itu dianggap diancam dengan hukuman yang sama dengan hukuman bandingannya yang paling mirip perbuatan pidana itu.

           Kemudian atas Putusan Pengadilan Negeri Kendari Nomor 17/Pid/B/1987/PN.Kdl tanggal 15 Juni 1987 itu terdakwa mengajukan pemeriksaan banding ke Pengadilan Tinggi Sulawesi Tenggara. Atas permohonan banding tersebut maka Putusan Pengadilan Tinggi Sulawesi Tenggara Nomor 32/Pid/B/1987/PT Sultra tanggal 11 Nopember 1987 pada dasarnya menguatkan putusan Pengadilan Negeri dengan sekedar memperbaiki kualifikasi dimana terdakwa dijatuhkan hukuman karena bersalah melakukan “perbuatan pidana adat Siri” dengan ratio decidendi putusan sebagai berikut:

§  Perbuatan terdakwa menurut hukum adat yang masih hidup di dalam masyarakat Tolaki adalah merupakan perbuatan yang sangat tercela yang menimbulkan “Siri” dan harus dikenakan sanksi adat yakni keluarga yang dipermalukan (Tomasiri) dapat mengakibatkan korban jiwa (Siri Ripoamateng/Siri dipomate).

§  Delik adat yang dilanggar oleh terdakwa adalah delik adat Siri Ripoamateng/Siri dipomate adalah suatu perbuatan yang melanggar kesusilaan dan merendahkan martabat keluarga perempuan.

§  Bahwa perbuatan pidana adat yang dilakukan oleh terdakwa tersebut tidak ada bandingannya di dalam KUH Pidana dan oleh karena itu menurut hakim banding terdakwa harus dipersalahkan melanggar hukum adat berdasarkan ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b UU Dart Nomor 1 Tahun 1951.

             Atas Putusan Pengadilan Tinggi Sulawesi Tenggara Nomor 32/Pid/B/1987/PT Sultra tanggal 11 Nopember 1987 tersebut maka terdakwa menyatakan kasasi ke Mahkamah Agung RI. Kemudian Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 1644 K/Pid/1988 tanggal 15 Mei 1991 pada pokoknya menyebutkan bahwa Mahkamah Agung setelah memeriksa perkara ini berpendirian yudex factie dinilai telah salah menerapkan hukum sehingga putusannya harus dibatalkan dan selanjutnya Mahkamah Agung RI mengadili sendiri perkara tersebut. Pada hakikatnya pendirian Mahkamah Agung berdasarkan pertimbangan hukum sebagai berikut:

§  Bahwa terdakwa yang oleh Kepala Adat harus membayar seekor kerbau dan satu piece kain kaci karena telah melakukan pelanggaran adat itu adalah merupakan suatu hukuman adat (sanksi adat). Hukuman mana telah dijalani terdakwa.

§  Bahwa hukuman adat tersebut adalah sepadan dengan kesalahan terhukum sehingga menurut ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b UU Drt Nomor 1 Tahun 1951 sehingga terdakwa tidak dapat dijatuhi hukuman pidana lagi oleh pengadilan.

§  Berdasarkan pertimbangan tersebut di atas maka Mahkamah Agung kemudian membatalkan putusan Pengadilan Tinggi Sulawesi Tenggara dan mengadili sendiri perkara tersebut dengan menyatakan tuntutan penuntut umum pada kejaksaan negeri Kendari tidak dapat diterima dan membebankan biaya perkara kepada negara.

           Konklusi dasar dari yurisprudensi Mahkamah Agung tersebut menentukan bahwa Mahkamah Agung RI sebagai Badan Peradilan Tertinggi di Indonesia tetap menghormati putusan Kepala Adat (Pemuka Adat) yang memberikan “sanksi adat” terhadap para pelanggar norma hukum adat. Badan Peradilan Umum tidak dapat dibenarkan mengadili untuk kedua kalinya pelanggar hukum adat tersebut dengan cara memberikan pidana penjara (ex Pasal 5 ayat (3) sub b UU dart Nomor 1 tahun 1951 jo pasal-pasal KUH Pidana). Oleh karena itu, konsekuensi logisnya dapat dikatakan bahwa bila Kepala Adat tidak pernah memberikan “sanksi adat” terhadap pelanggar hukum adat, maka hakim badan peradilan negara berwenang penuh mengadilinya berdasarkan ketentuan Pasal 5 ayat (3) sub b UU dart Nomor 1 tahun 1951 jo pasal-pasal KUH Pidana.

 

                                                                     Kepanjen, 10 Nopember 2010



            [1]Ketua Pengadilan Negeri Kepanjen dan Dosen Program Pascasarjana Ilmu Hukum Konsentrasi Hukum Pidana Universitas Merdeka, Malang

          [2]Berdasarkan kesimpulan Hasil Seminar Hukum Adat dan Pembangunan Hukum Nasional pada tahun 1976 yang diselenggarakan oleh Badan Pembinaan Hukum Nasional (BPHN) maka Hukum Adat diartikan sebagai, “hukum Indonesia asli yang tidak tertulis dalam bentuk perundang-undangan Republik Indonesia yang disana-sini mengandung unsur agama.”

                   [3]Mohd. Din, Aspek Hukum Eksistensi Hukum Pidana Adat di Indonesia, Makalah Penelitian Eksistensi Hukum Pidana Adat di Indonesia: Pengkajian Asas, Teori, Norma, Praktik dan Prosedurnya di Banda Aceh, tanggal 27-29 Juni 2010, hlm. 5

          [4]Lilik Mulyadi, Makalah Penelitian Eksistensi Hukum Pidana Adat di Indonesia: Pengkajian Asas, Teori, Norma, Praktik dan Prosedurnya, untuk wilayah Pengadilan Tinggi Banda Aceh, Medan, Denpasar, Mataram dan Banjarmasin, bulan Juni-Juli 2010, hlm. 2 dan hasil penelitian dari para respondent pada 5 (lima) Pengadilan Tinggi dalam 4 (empat)  lingkungan peradilan menentukan istilah Hukum Pidana Adat untuk PT Banda Aceh sebanyak 68%, PT Mataram (90%), PT Medan (72%), PT Denpasar (55%), PT Banjarmasin (80%), Delik Adat untuk PT Banda Aceh (24%), PT Mataram (0%), PT Medan (20%), PT Denpasar (10%), PT Banjarmasin (16%), Hukum Adat Pidana untuk PT Banda Aceh (4%), PT Mataram dan PT Medan (0%), PT Denpasar (3%), PT Banjarmasin (8%) dan Hukum Pelanggaran Adat untuk PT Banda Aceh (20%), PT Mataram (10%), PT Medan (4%), PT Denpasar (31%) dan PT Banjarmasin (16%).

          [5]Oendang-Oendang Simboer Tjahaja merupakan karya dari Ratu Sinuhun yang merupakan istri Pangeran Sending Kenayan. Pangeran Sending Kenayan disebut juga Pangeran Sido Ing Kenayan merupakan salah satu sultan di Kesultanan Palembang Darussalam yang memerintah dari tahun 1639-1650 Masehi. Oendang-Oendang Simboer Tjahaja berlaku untuk sebagian di daerah uluan kota Palembang (daerah pedalaman Sumatera Selatan) dan juga sebagian berlaku untuk masyarakat Kota Palembang dan belum dikodifikasikan.

 

          [6]Selain diatur dalam UU Nomor 1 Drt 1951 maka eksistensi hukum pidana adat juga diatur dalam Pasal 18 B UUD 1945 hasil Amandemen, UU Nomor 48 Tahun 2009, yurisprudensi Mahkamah Agung. Kemudian secara parsial dalam daerah tertentu juga diatur seperti misalnya di Aceh Nangroe Darussalam dengan UU Nomor 44 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Keistimewaan Propinsi Daerah Istimewa Aceh, UU Nomor 11 Tahun 2006 tentang Pemerintahan Aceh, berikutnya diimplementasikan dalam bentuk Qanun baik tingkat Propinsi maupun Kabupaten seperti Qanun Aceh Nomor 10 Tahun 2008 tentang Lembaga Adat, Qanun Kabupaten Aceh Tengah Nomor 10 Tahun 2002 tentang Hukum Adat Gayo, dan lain sebagainya. Kemudian di Bali diatur dan diimplementasikan dalam bentuk Awig-Awig Desa Adat (Pakraman) seperti Awig-Awig Desa Adat (Pakraman) Karangasem, Awig-Awig Desa Adat Mengwi, Kabupaten Badung dan lain sebagainya.

          [7]M. Cherif Bassiouni, Substantive Criminal Law, Charles C. Thomas Publisher, Springfield, Illionis, USA, 1978, hlm. 78 dikutif dari: Barda Nawawi Arief, Kebijakan Legislatif Dalam Penanggulangan Kejahatan Dengan Pidana Penjara, Badan Penerbit Universitas Diponegoro, Semarang, 1996, hlm. 3 menyebutkan tiga tahap kebijakan yaitu kebijakan pada tahap formulasi (proses legislasi), tahap aplikasi (proses peradilan/judisial) dan tahap eksekusi (proses administrasi).

          [8]P.A.F. Lamintang dan Djisman Samosir, Hukum Pidana Indonesia,  Sinar Baru, Bandung, 1990, hlm. 1

          [9]Andi Hamzah, Asas-Asas Hukum Pidana,  Yarsif Watampone, Jakarta, 2005, hlm. 41 dan: Andi Hamzah, Naskah Akademik Rancangan Undang-Undang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana, Paper Panel Diskusi 27 tahun KUHAP, Indonesia Room, Hotel Shangri-La, Jakarta, 26 Nopember 2008, hlm. 12

          [10]Moeljatno, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana,  PT Bumi Aksara, Jakarta, 2001, hlm. 3

          [11]J.E. Sahetapy, Suatu Studi Khusus Mengenai Ancaman Pidana Mati Terhadap Pembunuhan Berencana, CV Rajawali, Jakarta, 1982, hlm. 220

          [12]Bambang Poernomo, Manfaat Telaah Ilmu Hukum Pidana Dalam Membangun Model Penegakan Hukum Di Indonesia, Pidato Pengukuhan Jabatan Guru Besar Pada Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada, Yogyakarta, 5 Juli 1989, hlm. 8

               [13]Barda Nawawi Arief, Beberapa Aspek Pengembangan Ilmu Hukum Pidana (Menyongsong Generasi Baru Hukum Pidana Indonesia), Pidana Pengukuhan  Guru Besar, Fakultas Hukum Universitas Diponegoro, Semarang, 1994, hlm. 25

               [14]Surojo Wignjodipuro, Pengantar dan Azas-Azas Hukum Adat, Alumni, Bandung, 1979, hlm. 298

              [15]Berdasarkan UU Nomor 11 Tahun 2006 maka di Aceh penjabarannya dibuat ketentuan perundangan-undangan dalam bentuk Qanun yang berhubungan dengan hukum adat seperti Qanun Aceh Nomor 9 Tahun 2008 tentang Pembinaan Kehidupan Adat dan Adat Istiadat, Qanun Aceh Nomor 10 Tahun 2008 tentang Lembaga Adat. Kemudian selain dibuat Qanun Aceh (Qanun tingkat Propinsi) terdapat juga Qanu-Qanun tingkat Kabupaten/Kota antara lain di dalam Qanun Kabupaten Aceh Tengah Nomor 10 Tahun 2002 tentang Hukum Adat Gayo. Di Aceh, pengadilan adat yang dikenal dengan istilah Pengadilan Gampong atau Pengadilan Damai juga diimplementasikan dalam Keputusan Bersama seperti di Kabupaten Aceh Tengah adanya Keputusan Bersama antara Bupati, Ketua DPRK dan Ketua MAA Kabupaten Aceh Tengah No. 373 Tahun 2008, No 320/DPRK/2008, No.Pol B/810/2008 Res Aceh Tengah dan No. 110/MAA/V/2008.

             [16]Theori Receptie dari Snouck Hurgronje pada pokoknya menyebutkan hukum yang hidup dan berlaku dikalangan rakyat Indonesia (Bumi Putra) adalah hukum adat. Teori ini menanggapi teori Receptio in Complexu dari L.W.C. van den Berg dan Solomon Keyzer yang pada pokoknya menyebutkan adat istiadat dan hukum sesuatu golongan (hukum) masyarakat adalah resepsi seluruhnya dari agama yang dianut oleh golongan masyarakat itu. Kemudian teori ini ditentang oleh Hazairin dengan teori Receptio a Contrario yang menyebutkan hukum adat adalah suatu ketentuan yang berbeda dan tidak serta merta dapat diberlakukan dengan hukum Islam sehingga keduanya harus tetap terpisah dan ketentuan hukum agama bersifat mutlak dan hukum adat baru dapat diberlakukan kalau tidak bertentangan dengan hukum agama Islam.

             [17]H.R. Otje Salman, Kesadaran Hukum Masyarakat Terhadap Hukum Waris, PT Alumni, Bandung, 2007, hlm. 21

           [18]Doyle P. Johson, Teori Sosiologi Klasik dan Modern, PT Gramedia, Jakarta, 1985, hlm. 128-144

           [19]H.R. Otje Salman, Kesadaran Hukum Masyarakat..., Op. Cit, hlm. 45

           [20]Soepomo, Bab-Bab Tentang....., Op. Cit., hlm. 7

            [21]L.B. Curzon, Jurisprudence, Macdonald & Evans Ltd, Playmouth, 1979, hlm. 155-156

            [22]Eugene Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law, New York, 1936, hlm. 21

            [23]Soerjono Soekanto, Kedudukan dan Peranan Hukum Adat di Indonesia, Kurnia Esa, Jakarta, 1982, hlm. 36-37

             [24]Soepomo, Bab-Bab Tentang.., Op. Cit., hlm. 33

              [25]H.R. Otje Salman Soemadiningrat, Rekonseptualisasi Hukum Adat Kontemporer, PT Alumni, Bandung, 2002, hlm. 155

             [26]Selain  putusan tersebut ada juga Putusan Mahkamah Agung RI Nomor 666 K/Pid/1984 tanggal 23 Februari 1985 yang menganggap bahwa perbuatan yang dilakukan oleh terdakwa merupakan suatu perbuatan yang dikategorisasikan sebagai perbuatan zinah menurut hukum adat.

            [27]Herbert L. Packer, The Limits Criminal of Criminal Sanctions, Stanford University Press, California, 1968, hlm. 364-366 dalam: Lilik Mulyadi, Kompilasi Hukum Pidana Dalam Perspektif Teoretis dan Praktik Peradilan, Perlindungan Korban Kejahatan, Sistem Peradilan dan kebijakan Pidana, Filsafat Pemidanaan serta Upaya Hukum Peninjauan Kembali oleh Korban Kejahatan, Mandar Maju, Bandung, 2010, hlm. 115-116

               [28]Barda Nawawi Arief, Masalah Penegakan Hukum & Kebijakan Penanggulangan Kejahatan, PT Citra Aditya Bakti, Bandung, 2001, hlm. 59

              [29]Soedarto, Hukum dan Hukum Pidana, PT Alumni, Bandung, 1983, hlm. 81

                  [30]JJH Bruggink, Refleksi tentang Hukum, alih bahasa Arief Sidharta, PT Citra Aditya Bakti, Bandung, 1996, hlm. 159-160

                [31]Philiphus M. Hadjon dan Tatiek Sri Djatmiati, Argumentasi Hukum, Gajah Mada University Press, Jogyakarta, 2005, hlm. 10

              [32]H.R. Otje Salman Soemadiningrat, Rekonseptualisasi Hukum Adat..., Op. Cit., hlm. 157-159


Last update : 30-06-2011 10:16

   
Quote this article in website
Favoured
Print
Send to friend
Related articles
Save this to del.icio.us

Users' Comments  RSS feed comment
 

Average user rating

   (0 vote)

 


Add your comment
Name
E-mail
Title  
 
Comment
 
Available characters: 600
   Notify me of follow-up comments
   
   

No comment posted



mXcomment 1.0.7 © 2007-2014 - visualclinic.fr
License Creative Commons - Some rights reserved
HUKUM PIDANA ADAT KORELASINYA DENGAN FILSAFAT HUKUM, TEORI HUKUM DAN DOGMATIK HUKUM SERTA DALAM YURISPRUDENSI MAHKAMAH AGUNG RI
 
Copyright © 2010 Pengadilan Negeri Kepanjen
Supported by Sysindo